Malgré l’augmentation considérable du nombre de lesbiennes qui choisissent de devenir parent, et des nombreuses victoires juridiques remportées au cours des dernières années, les mères lesbiennes demeurent toujours juridiquement vulnérables. Les mères non biologiques sont particulièrement susceptibles d’être livrées aux caprices des mères biologiques et des tribunaux, tandis que le statut juridique des donneurs de sperme connus est toujours loin d’être résolu.

La nécessité de définir la parentalité dans les familles dirigées par des lesbiennes s’est avérée un des enjeux les plus litigieux en droit contemporain de la famille. Au milieu des années 1990, une série de contestations fondées sur la Charte ont forcé plusieurs provinces à élargir et adapter leurs critères d’adoption pour permettre aux mères lesbiennes non biologiques, avec consentement, d’adopter l’enfant de leur partenaire, sans que la mère biologique ne perde ses droits parentaux. En d’autres mots, les enfants peuvent avoir deux mères légales. Plus récemment, des contestations fondées sur les droits à l’égalité comparaient le traitement juridique de couples de lesbiennes ayant conçu avec l’aide d’une insémination par donneur et celui de couples hétérosexuels ayant utilisé la même méthode. Ces contestations ont forcé cinq provinces à créer des certificats de naissance sexuellement neutres qui permettent à deux femmes de s’inscrire sur le certificat de naissance d’une ou d’un enfant lors de sa naissance. Finalement, dans une cause plaidée récemment en Ontario par deux mères lesbiennes et leur «papa» donneur, il a été décidé que les enfants pouvaient légalement avoir trois parents.

Ces victoires ont certainement amélioré le contexte juridique de la parentalité lesbienne, mais elles n’ont pas résolu tous les problèmes. En plus de dépendre du consentement de la mère biologique (et du père biologique, dans le cas de donneurs connus), les adoptions par un second parent sont assorties d’une période d’attente, requièrent habituellement des services juridiques et coûtent plusieurs milliers de dollars. La période d’attente et la facilité avec laquelle les mères biologiques peuvent refuser ou retirer leur consentement placent les mères non biologiques dans une situation particulièrement vulnérable. Le nouveau certificat de naissance n’est pas parfait non plus. D’abord, la valeur des certificats de naissance comme preuve du lien de parenté n’est pas claire. Deuxièmement, ils ne peuvent être utilisés que lors d’une naissance par don de sperme anonyme. Ce dernier élément pointe vers l’échec du système actuel à définir les droits et responsabilités (s’ils en ont) des donneurs de sperme connus. Même la décision ontarienne des «trois parents» ne nous aide pas à résoudre cette question, puisque ces mères ont choisi d’inscrire le père sur le certificat de naissance de l’enfant, occultant par le fait même la question de sa reconnaissance comme parent légal en cas de contestation judiciaire.

En 2005, j’ai mené des entrevues auprès de 49 mères lesbiennes vivant en Colombie-Britannique et en Alberta au sujet de leurs expériences parentales. Trois enjeux ont été soulevés. Premièrement, les femmes ont exprimé leurs frustrations devant l’échec de la loi à systématiquement reconnaître les deux mères comme parents légaux. Elles étaient particulièrement préoccupées de la vulnérabilité persistante des mères non biologiques. Deuxièmement, les femmes pensent que la loi devrait pouvoir reconnaître plus de deux parents légaux (ou un seul parent légal), lorsque telle est l’entente adoptée par les parties. Finalement, considérant le degré d’importance croissant accordé aux droits des pères biologiques, les mères veulent que la loi clarifie les droits et responsabilités (s’ils en ont) des donneurs connus. Même si elles appuient l’expansion de la famille légale pour y inclure un donneur, lorsque telle est l’entente entre les parties, elles veulent également pouvoir exclure un donneur dans les situations où il n’était pas prévu qu’il devienne parent.

Témoignant de leurs plus importantes préoccupations, la plupart des mères appuient un modèle de réforme du droit qui combine présomptions parentales fondées sur les intentions d’un couple (ou du parent principal) et mécanismes d’inclusion permettant à la famille, avec le consentement des parents principaux, de s’agrandir au-delà du modèle nucléaire. Dans des situations où, suite à des ententes mutuelles, l’enfant a été conçu avec l’apport des gamètes d’un tiers parti, comme un donneur de sperme, ces éléments de présomption serviraient à garantir automatiquement aux couples ou aux individus une pleine et entière protection juridique à titre de parents. Autrement dit, les postulats biologiques seraient décentrés et l’attention redirigée vers l’intention des parents. Dès lors, les procédures d’inclusion permettraient à des parents additionnels de se joindre à la famille légale avec le consentement des parents de fait. Ces mécanismes d’inclusion maintiendraient la centralité de la famille composée de deux mères lesbiennes, tout en ouvrant la porte à d’autres options.

Fiona Kelly est professeure adjointe et doctorante à la Faculté de droit de l’Université de Colombie-Britannique.