L’arbitrage religieux en droit de la famille

L’ANFD s’oppose à l’arbitrage religieux en droit de la famille. Lorsque le rapport de Marion Boyd a pris position en faveur de l’arbitrage religieux, l’ANFD a écrit au Premier ministre de l’Ontario ainsi qu’à d’autres politiciens pour exprimer son inquiétude.

Le 24 février 2005

Honorable Dalton McGuinty, Premier ministre de l’Ontario
Honorable Michael Bryant, Procureur général de l’Ontario
Honorable Sandra Pupatello, Ministre déléguée à la Condition féminine

Je vous écris au nom de l’Association nationale Femmes et Droit à la suite de la publication du rapport de Marion Boyd intitulé «Pour protéger le choix, pour promouvoir l’inclusion». L’ANFD a participé aux consultations de Mme Boyd et exprimé ses vives inquiétudes quant à l’impact que peut avoir l’arbitrage à fondement religieux en droit de la famille sur les droits à l’égalité des femmes. Le rapport Boyd nous a profondément déçues et nous vous écrivons aujourd’hui pour vous demander de ne pas donner suite à ses principales recommandations, à savoir la reconnaissance et la réglementation, par votre gouvernement, de l’arbitrage de litiges en matières familiales et en particulier l’arbitrage gouverné par des principes religieux. L’AFND s’oppose résolument à l’arbitrage en droit de la famille, en particulier quand il se fonde sur un droit religieux, pour les raisons suivantes :

1. L’ANFD s’oppose à l’arbitrage en droit de la famille

Après plus d’un siècle de luttes, les femmes ont obtenu des réformes substantielles en droit de la famille au Canada. De l’arrêt Rathwell jusqu’à l’arrêt Moge, elles ont dû lutter avec acharnement pour obtenir le respect de leurs droits à l’égalité et autres droits de la personne au sein de la famille. À partir du postulat voulant que le privé soit politique, les femmes ont remis en question les règles qui gouvernaient la sphère «privée» et grandement atténué leur parti pris patriarcal. Si l’arbitrage peut convenir au règlement de litiges commerciaux, il est en revanche tout à fait inapproprié en droit de la famille, un domaine où les dynamiques des rapports hommes-femmes, l’inégalité de pouvoir entre hommes et femmes et la discrimination systémique entrent toujours en ligne de compte.

Tel qu’aujourd’hui pratiqué, l’arbitrage permet aux parties de choisir les règles de droit qu’elles veulent voir appliquer pour trancher leur litige. L’arbitrage en droit de la famille est une méthode pratique pour contourner des réformes démocratiques du droit qui, et ce n’est pas un hasard, déplaisent aux groupes privilégiés, notamment de nombreux hommes. On peut avancer que l’arbitrage s’inscrit dans un courant de «ressac» contre les réformes féministes dans divers champs du droit, mouvement qui vise à rétablir l’impunité et le pouvoir historiquement exercé par les hommes. En encourageant la formule du «droit à la carte», le gouvernement facilite actuellement la neutralisation de réformes progressistes obtenues de haute lutte dans le champ du droit. Quand la justice est privatisée, l’ordre public cesse de prévaloir. En tant que société, l’arbitrage en droit de la famille nous entraîne dans une voie contraire au mandat qui nous incombe depuis l’adoption de la Charte, à savoir respecter et promouvoir l’égalité.

Dans son rapport, Mme Boyd soutient que l’arbitrage n’est pas assujetti à la Charte parce qu’il s’agit d’une affaire «privée». Vu que l’arbitrage est régi par la Loi sur l’arbitrage de 1991, cette analyse semble pour le moins surprenante et, à notre avis, juridiquement mal fondée. La conclusion de Mme Boyd voulant que l’État n’ait pas l’obligation de veiller à ce que l’abitrage débouche sur une égalité de résultat va à l’encontre de l’objectif d’assurer la «réalisation progressive» des droits humains des femmes.

L’arbitrage en droit de la famille introduit de fait un système de justice «à deux vitesses». La renonciation au droit d’appel, clause fréquemment inscrite dans les conventions d’arbitrage, et le poids qu’accorde la Loi à la décision de l’arbitre, font en sorte qu’il sera très difficile de renverser une sentence arbitrale. Le droit qui prévaudra sera celui des élites religieuses, politiques et culturelles qui organisent des tribunaux d’arbitrage au sein de leurs communautés. Ces arbitres «librement choisis» seront les nouveaux juges des femmes, et les principes qu’ils imposeront deviendront de fait la «loi» à laquelle les femmes seront soumises. Cette pratique met directement en péril la primauté du droit, principe voulant que l’exercice de tout pouvoir juridique prenne sa source dans une règle de droit ou dans le droit positif. Au Québec, en revanche, le Code civil exclut explicitement l’arbitrage pour toutes les matières familiales.

Marion Boyd soutient qu’il est inapproprié d’exiger une application universelle des lois adoptées pour protéger les femmes dans la sphère «privée» et que les femmes doivent avoir la liberté de vivre comme elles l’entendent. Cette conception néo-libérale du «choix» ne tient aucun compte de la dynamique pénible du divorce et de la séparation. Plus grave encore, elle fait fi des conditions sociales et économiques dans lesquelles vivent bien des femmes : risque de se retrouver sans domicile après la dissolution du mariage, précarité du statut d’immigration, pauvreté abjecte et racisme persistant. Vu que la plupart des femmes n’ont pas les moyens de consulter un avocat et que les groupes idéologiques et religieux peuvent offrir des services de médiation et d’arbitrage gratuits, cette liberté de choix des femmes demeure bien relative.

Alors que l’État canadien et même le régime de droit international ont fini par reconnaître l’obligation pour l’État de corriger les violations des droits des femmes dans la sphère «privée», l’arbitrage risque de renvoyer les femmes au «gouvernement familial» ou à celui d’élites religieuses qui n’ont guère démontré d’attachement aux principes égalitaires établis au cours des années. Or, dans une société où l’inégalité des sexes demeure systémique, il faut que les femmes aient droit «à la même protection et au même bénéfice de la loi». Toutes les femmes doivent avoir la certitude qu’elles seront protégées par la loi et par les tribunaux, qui ont obligation de rendre compte et qui agissent conformément au principe de la suprématie du droit dans le cadre de règles de droit adoptées démocratiquement.

2. L’ANFD s’oppose à l’arbitrage religieux en droit de la famille

Étant donné que la liberté de religion, tant dans le droit canadien qu’en droit international, peut inclure le droit d’instaurer des tribunaux religieux, l’ANFD reconnaît à quiconque le droit de faire appel à une instance religieuse pour qu’elle se prononce sur des matières familiales. Toutefois, les décisions des autorités religieuses ne devraient avoir aucun effet civil et ne devraient jamais lier les parties sur le plan légal. Toute décision en droit de la famille émanant d’un tribunal religieux ne devrait être prononcée qu’à titre consultatif.

L’arbitrage religieux en droit de la famille contrevient au principe de la séparation de l’«église» et de l’État. Une autorité religieuse investie de pouvoir d’émettre une ordonnance exécutoire, généralement sans possiblité d’appel, se transforme en autorité légale. La démarcation entre religion et droit devient alors floue, et ce glissement porte atteinte au pouvoir qu’a l’État d’élaborer les règles de droit qui s’appliquent universellement à toutes les personnes sous sa juridiction. Voici ce que l’ancien ministre de la Justice du Québec, M. Paul Bégin, a souligné à ce propos dans un article publié dans le journal Le Devoir le 12 janvier 2005 :

La conduite des hommes et des femmes dans notre société ne doit sous aucun prétexte être ramenée sous la règle ou la loi de la religion… [Tous] ont le droit, inaliénable et non négociable, d’invoquer la loi, au-delà et à l’encontre, s’il le faut, de toute règle religieuse… Ils ont surtout droit, en tout temps et en toutes circonstances, à l’égalité devant la loi, la même pour tous… […] le projet de création d’un tribunal islamique comme celui envisagé en Ontario ne peut constituer qu’un recul majeur et dramatique, pour les femmes et les enfants, recul auquel nous ne pouvons consentir sous le motif du droit à la liberté religieuse ou encore de l’accommodement raisonnable.

Il se peut d’ailleurs que paradoxalement, l’arbitrage religieux porte atteinte à la liberté de religion elle-même. En effet, celle-ci, comme l’a souligné dernièrement la Cour Suprême dans l’arrêt Amselem, reconnaît à toute personne la liberté de décider, par un choix individuel et subjectif, à quelle interprétation des normes religieuses elle veut se soumettre. Or, l’interprétation d’un précepte religieux par un arbitre peut être contraire à celle qu’en a une autre personne. En donnant à la décision d’un arbitre religieux un effet légal, on pourrait obliger une personne à agir à l’encontre de ses propres croyances.

La plupart des religions sont souvent interprétées de façon à consacrer le principe de la domination masculine et de l’infériorité des femmes. Donner force de loi aux décisions d’instances religieuses équivaudrait donc, bien souvent, à tolérer l’exercice ou la perpétuation de pratiques discriminatoires. Nous partageons les inquiétudes exprimées par le Conseil canadien des femmes musulmanes qui, dans une lettre ouverte en date du 14 janvier 2005, écrivait ceci ; «… nos membres craignent que le droit familial musulman n’érode les droits à l’égalité des femmes musulmanes, droits garantis par la Charte canadienne des droits et libertés… le fait de sanctionner le recours à des lois religieuses dans l’application de la Loi sur l’arbitrage légitimera des pratiques que rejettent les Canadiens et Canadiennes épris de justice, notamment les femmes musulmanes.»

Nul ne devrait être forcé, par un mécanisme juridique sanctionné par l’État, de respecter une ordonnance fondée sur des préceptes religieux. Tous les hommes et toutes les femmes, quelle que soit leur culture ou leur religion, ont le droit à l’égalité et à la justice, ainsi qu’à la jouissance de tous leurs droits fondamentaux universellement reconnus et inscrits dans la Constitution. C’est pourquoi l’ANFD s’oppose à ce que des principes religieux deviennent les règles de droit applicables en arbitrage familial, comme l’autorise actuellement la Loi sur l’arbitrage.

3. Encadrer la médiation

L’ANFD recommande que la médiation soit encadrée et contrôlée par les législations tant fédérales que provinciales. La négociation de ces ententes doit s’exercer dans le cadre des droits consacrés par la législation et dont l’adoption visait à éliminer l’inégalité des sexes au sein de la famille. Les décisions d’autorités religieuses ou de toute autre instance agissant à titre de médiateur ou conseiller, peuvent devenir la base de l’entente à laquelle aboutit la médiation, mais seulement si elles respectent, sur le fond, les droits reconnus aux femmes en Ontario par la législation et la jurisprudence en matière familiale.

Dans un contexte où subsistent l’oppression et la discrimination, jamais le consentement ne devrait servir à légitimer des pratiques religieuses ou culturelles discriminatoires qui aggravent l’inégalité des sexes. Même si les parties acceptent les recommandations d’une autorité religieuse dans le cas d’une séparation ou d’un divorce, le consentement ne peut être juridiquement contraignant si le règlement ne respecte pas sur le fond le principe d’égalité et les droits fondamentaux.

4. Améliorer le système judiciaire

L’ANFD reconnaît que le système traditionnel de justice présente certaines lacunes qu’il est nécessaire de corriger. Mais ces lacunes ne justifient en rien l’émergence d’un régime juridique parallèle, contrôlé par des groupes minoritaires ou religieux. Au contraire, le gouvernement doit réaffirmer son attachement à l’accessibilité de la justice, dans un esprit opposé à toute forme de racisme et ouvert à la diversité culturelle.

Reconnaissant le fait que bien des membres des communautés racialisées et religieuses ne se sentent pas à l’aise dans le système traditionnel de justice, l’ANFD recommande que l’on sensibilise les instances judiciaires aux religions et aux cultures par un travail d’éducation et de formation des juges, avocats, médiateurs, greffiers et autres, afin de les familiariser avec les croyances et valeurs culturelles et religieuses non judéo-chrétiennes en ce qui touche aux matières familiales.

Comme l’a recommandé l’organisme METRAC dans une lettre en date du 27 janvier 2005, il faut concerter les efforts pour améliorer le système de justice existant, plutôt que de créer une justice à deux vitesses. En ce sens, il faut améliorer l’efficacité des tribunaux de la famille pour qu’ils traitent les causes de manière plus expéditive, plus efficace et plus juste. On devrait engager des consultations auprès des communautés culturelles et religieuses pour développer des méthodes de sensibilisation des instances judiciaires traditionnelles. Le gouvernement de l’Ontario doit veiller à ce que les juges, les avocats et les médiateurs en droit de la famille tiennent dûment compte des droits à l’égalité des femmes et de l’incidence de la violence exercée contre les femmes afin d’améliorer le traitement des litiges familiaux. Le gouvernement de l’Ontario devrait, de concert avec les groupes communautaires (tant les groupes de femmes militant en faveur de l’égalité que les groupes religieux et culturels), concevoir du matériel pédagogique sur les droits des femmes et les lois canadiennes relatives à la famille qui répondrait aux différents besoins des diverses communautés. Enfin, il est impératif d’assurer l’accès à la justice et de faire en sorte que la pauvreté ne soit pas un obstacle à l’exercice des droits fondamentaux. À ce chapitre, il conviendrait d’améliorer le financement de l’aide juridique en Ontario de manière à ce que tous aient accès à une représentation en justice.

Conclusion

L’Ontario et le Canada sont tenus de s’acquitter des obligations relatives aux droits de la personne contenues dans la Charte canadienne des droits et libertés et dans des instruments internationaux comme la Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes, qui oblige l’État à protéger les personnes et les groupes désavantagés. Un gouvernement ne peut, par une action positive ou par omission, maintenir des lois et des politiques qui ont un effet discriminatoire sur les femmes, en particulier quand cet impact touche de façon disproportionnée les femmes de couleur et/ou les femmes appartenant à des minorités religieuses. De telles lois et/ou politiques ne peuvent se justifier dans une société libre et démocratique.

Un système de justice qui privatise le droit de la famille soustrait l’État à ses responsabilités envers ses citoyens. Le gouvernement de l’Ontario doit corriger un état de choses injuste et mettre en place un système dans lequel la valeur et la dignité de la personne sont protégées. La population ontarienne, le reste du Canada et la communauté internationale attendent une solution appropriée à ce chapitre. La situation actuelle et les recommandations émises par Marion Boyd contreviennent aux obligations du Canada en matière de droits humains et sont tout simplement inacceptables.

En attendant une réponse de votre part, je vous prie d’agréer l’expression de mes sentiments respectueux.

Andrée Côté
Directrice des affaires juridiques
Association nationale Femmes et Droit

c.c. Honorable Irwin Cotler, ministre de la Justice du Canada